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竞争政策与法律文库 | 产业发展的政策选择与法律治理:以竞争法为中心展开
竞争政策与法律文库 | 产业发展的政策选择与法律治理:以竞争法为中心展开
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出版时间:2016101日  

 

导读:在《反垄断法》颁布将满十年之际,由对外经济贸易大学竞争法中心组织、黄勇教授担任总主编的《竞争政策与法律文库》现已正式启动出版。

 

编委会包括:于立、王先林、王晓晔、许光耀、刘春田、张平、吴汉东、吴汉洪、吴宏伟、张穹、时建中、尚明、徐士英、盛杰民、黄勇、黄群慧、韩立余。

 

《竞争政策与法律文库》设专著系列、译著系列、案例系列、文集系列,由法律出版社陆续推出。首批专著系列的出版物包括 江山博士的《产业发展的政策选择与法律治理》 、董笃笃博士的《竞争政策法制化研究》以及邓志松博士的《论行政垄断成因、特点及法律规制》(第二版)。

 

 

竞争政策与法律文库总序

 

时至今日,市场经济日渐成为现代国家经济发展模式的最优选择,已是共识。市场经济是主要通过市场来配置资源的经济运行机制,即经济生活中“生产什么”“如何生产”和“为谁生产”等问题交由市场决定。市场经济条件下,由竞争所形成的资源相对价格承载着某一资源相对于其他资源的稀缺程度信息,而市场参与者依据该信息便可掌握相关市场的竞争态势,并作出相应的资源配置决策,从而大大降低信息成本和交易成本。与此同时,市场参与者不仅要受到竞争约束,而且要受到产权约束,从而极大降低了监督成本。正因如此,市场经济成为一种静态和动态资源配置效率兼具的经济制度。倘若不建立这样的制度,社会资源配置就缺乏可靠的指引,经济资源也就无法得到有效配置,因而市场经济成为各国发展经济的不二选择,我国也不例外。党的十四大确立“建设社会主义市场经济体制”目标、1993年“市场经济”入宪,宣示我国开启了经济建设的新模式。

 

市场经济要求市场在资源配置中起决定性作用,竞争是市场的核心机制。没有竞争,也就无所谓市场,更遑论市场经济。政策文件、法律文本上的“市场经济”,并不必然意味着市场或竞争能够在现实的资源配置中发挥积极作用。对于尚处于转型期的中国来说,计划经济体制下长官意志、行政命令和对产业政策的深度路径依赖并未完全消除,仍残留在在经济政策制定的过程之中,或隐或显地影响或干扰着经济运行,其典型体现便是坊间所称的“行政垄断”。这不仅戕害市场公平竞争,也损害市场运行效率和政府威信。与此同时,竞争的自我毁坏性在我国市场经济运行中也不可避免。如何有效规制垄断便成为市场经济运行中不可回避的话题。1993年出台的《反不正当竞争法》和2007年颁布的《反垄断法》相继成为我国打击垄断、保护竞争的法制支撑,在矫正竞争扭曲行为、维护市场竞争秩序方面发挥了不容忽视的效用,但在我国改革进入深水区之时面临包括体制、机制在内的诸多束缚和挑战。显然,这已不是反垄断法所能承载之重,需将竞争政策与法律置于中国全面深化改革的时代大背景之下整体考量、全面筹划。

 

在中国,自古以来改革绝非易事,当代经济改革更是一件宏大的历史叙事。对内改革、对外开放,是30多年来经济建设不变的主题。众所周知,改革就会向旧体制“宣战”,更会触动某些利益集团或群体的“奶酪”,从而使改革困难重重。拿出“壮士断腕”的勇气和魄力,不是套话而是改革浪潮中决策者的真实呼唤与深情呐喊。因此,在经济改革进程中,导入竞争机制,将计划经济体制遗留下来的那只踩住市场“无形之手”的政府“有形之脚”驱离,还以市场经济之应有活力,其难度可想而知!改革尚未完成,法治仍需努力!唯有通过改革,方能不断巩固和强化市场机制,以及竞争在资源配置和国民经济运行中的决定性作用。“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用,必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向,完善社会主义市场经济法律制度”,不仅是政策表达,更是经济改革的制度诉求。其核心,是促进市场竞争的政策选择与法律治理问题。对学者来说,是挑战,更是机遇。

 

在欧美成熟市场经济法域,丰富的反垄断理论学说与实践经验的积累,源自于制度与市场长时期的共同演进。而在中国,反垄断法诞生伊始就面临着浓缩的改革大时代和迭代的经济新潮流,既要夯实制度基础、因应改革变局,又要立足理论前沿、迎接未知未来。为此,与之相关的竞争政策与立法的基础性、系统性和前沿性、开创性的研究都亟待充实。当前,竞争政策与法律所处的宏观环境是动态的。正推进着的全面深化改革战略,不仅从制度层面上不断改变着现行的制度与规范体系,更改变着制度所处的环境,需要研究动态之下的制度把握与应用。唯有宏观把握竞争政策与产业政策作为经济发展政策工具选择的优劣、消长,方能从容布划,为经济改革的路径选择、制度设计和政策制定建言献策。与此同时,反垄断法的不确定性也呼唤理论与实践的深化。这种不确定性由多种因素促成,既有规范文字的原则抽象,也有垄断行为的千变万化,更有市场情势的瞬息万变。也正是因为这种不确定性,使反垄断法适用极具技术性、专业性,无论是具体实务还是理论探讨,无不需要跨领域、跨学科的多角度、多层次深入思考、比较分析、潜心研究,借鉴和汲取域外有益经验,总结和归纳国内反垄断实践之得失。竞争政策与反垄断法不是停留在政策与法律文本的的字里行间,而是要落地、生根,在政策实施与法律适用中方能获得生命。脱离实际、远离中国市场竞争的竞争政策与法律研究注定是灰色的。该领域的研究不仅要着眼于竞争政策与反垄断法深层次的理论追寻,更要善于把握现实中的实践需求,如当下的公平竞争审查、执法机制与程序完善、创新与反垄断等问题,深入挖掘、扎实研究,小心求证、谨慎结论。唯有如此,竞争政策与法律研究在中国方可开花、结果。

 

对外经济贸易大学竞争法中心是为回应我国《反垄断法》制定和实施需求、推动竞争法律与政策研究、加强对外学术交流与合作而成立的校级研究机构。自成立以来,始终以“竞始择,争而和”为情怀,以推动和引领中国竞争法研究为己任,通过举办国际性论坛、系列讲座和提供咨询服务等多种形式,构建良好的学术研究平台,开展前沿性研究、培养竞争法人才,服务国家与社会。百舸争流,奋楫者先。为进一步推动中国竞争政策与法律研究的发展,中心拟举惠园之力、聚全国竞争法同人之智识,组织出版《竞争政策与法律文库》,以共襄中国竞争法治之盛事。《文库》设专著系列、译著系列、案例系列、文集系列,是法律出版社与对外经济贸易大学竞争法中心共同打造的学术品牌。中心将秉持开放包容之胸怀、恪守择优务实之原则,认真对待每一位竞争法志士的优秀作品。

期待您的大作!

 

黄勇

对外经济贸易大学竞争法中心主任,教授、博士研究生导师

2016年10月6日

 

 

内容简介

 

本书以发展型的中国为中心,依产业发展的政策与法律脉络展开。梳理走向政策复调的国家—市场尺度下的产业发展进程,考察产业发展的公共政策结构下政策工具组合的变奏;以产业发展的政策体系更新与治理模式迭代为切入点,勘察产业发展法律治理的管制—竞争边界,摸索建立产业发展的法律治理结构;规范产业管制的竞争规则适用,确立放松管制下反垄断规制的框架,框定必需设施规则和价格反垄断的适用问题;拓深产业发展的外部制度支撑研究,从收购对象和收购方的角度进行评析,建构中国外商投资国家安全审查制度的法律体系;探微产业发展与经济稳定—平衡增长的法律秩序,对发展规划与政策、计划和宏观调控法制化作出区分,进而展望中国经济稳定—平衡增长与产业发展的法治未来。

 

 

作者简介


江山,湖南人。中南大学法学本科、硕士,对外经济贸易大学法学博士,中美Fulbright联合培养博士(Georgetown University),清华大学公共管理学院博士后。自2005年起从事竞争政策与法律研究,现为对外经济贸易大学法学院教师。

 

 

目录


第一章产业发展的公共政策选择:以发展型国家为中心

第一节产业发展与公共政策

一、产业发展与产业政策

二、经济发展与竞争政策

第二节国家—市场尺度下的产业发展:走向政策的复调

一、产业政策与竞争政策的平行演化

二、产业政策的独大与竞争政策的渗透

三、产业政策与竞争政策的板块碰撞

第三节产业发展的公共政策结构:政策工具组合的变奏

一、产业发展的政策工具

二、产业发展政策工具运用的恰当性、适配性

三、产业发展政策的生命周期与政策工具的节律

第二章产业发展的法律治理结构

第一节产业发展的政策体系更新与治理模式迭代

一、产业发展的竞争法律问题及其治理

二、产业发展的竞争法律治理的层次

三、转型中的发展政策、管制竞争与法律治理

第二节产业发展法律治理的管制—竞争边界:以美国法为中心

一、反垄断法与政策性适用除外的范围

二、反垄断法与管制行业适用除外的结构

三、州行为适用除外对管制—竞争边界勘定的借鉴

四、中国法下反垄断法适用除外的构造

第三节政策融合下的管制—竞争法律链接:以能源产业为例

一、中国能源产业发展的政策挑战

二、发展方式转变下能源政策与竞争政策的融合

三、政策融合视野下的“管制—竞争”协调法律框架的构建

第三章产业管制的竞争规则适用

第一节放松管制进程中的反垄断法适用:以中国石油行业为例

一、石油行业的管制与竞争:一个回顾

二、反垄断法在石油行业的适用误区与应然选择

三、石油行业管制、放松管制与反垄断法适用

第二节管制行业中的必需设施规则适用

一、必需设施规则的发展轨迹

二、必需设施规则的规制框架

三、中国《反垄断法》下必需设施规则的适用

第三节管制行业中的价格反垄断问题

一、自然垄断行业的政府价格规制的依据与规制模式

二、自然垄断行业反价格垄断的基本框架

三、放松管制领域的反价格垄断问题:以油品市场为中心

第四章产业发展与外资并购国家安全审查

第一节外资并购国家安全审查中的收购对象:关键技术与关键资源

一、外资并购国家安全审查中的关键技术:以美国

《外国投资与国家安全法》为中心

二、外资并购国家安全审查中的关键资源:

以《加拿大投资法》为中心

三、外资并购国家安全审查对象体系下的产业发展政策法律思考

第二节外资并购“投资—国家安全”审查中的外国政府投资者:

以澳大利亚《外资兼并与收购法》为中心

一、澳大利亚外资兼并与收购的国家安全审查框架

二、外国政府投资者的申报要求、存在类型与行为评估

三、作为外国政府投资者的国有企业与主权财富基金及其审查要点

第三节中国外商投资国家安全审查制度的法律建构

一、外商投资国家安全审查制度之演进

二、外商投资国家安全审查的理念混沌与标准错位

三、建构外商投资国家安全审查制度的“一体两翼”

第五章产业发展与经济稳定—平衡增长的法律秩序

第一节经济稳定增长的法律促进

一、经济政策的总方针和年度经济报告

二、落实总方针的一致行动与财政安排

三、经济协调储备金与贷款制度

第二节经济平衡增长的法律调节

一、经济平衡增长的法律重心

二、经济政策的总方针

三、经济政策的形成和审查程序

第三节经济稳定—平衡增长与产业发展的秩序环境

一、稳定—平衡增长的理论思考

二、反周期政策法律化的边界与稳定—平衡增长法制的道路

三、中国的选择:在发展规划与稳定—平衡增长法律之间

 

结语:产业发展政策的终结?

政策的终结处

文本的未完成

改革的新边疆

参考文献

 

序言

序一

迈向产业发展的政策与法律新图景

对后发国家而言,经济发展的动力,主要来自产业的发展;产业发展的驱动方式,多聚焦于产业政策;产业政策的适用,又大多长期依赖差别性的政策工具。中国改革开放30余年来,亦现实地秉持此种发展方案,在取得举世瞩目发展实绩的同时,也暴露出同样显著的问题。进入21世纪以来,产业政策的影响更是凸显,以至近期再次引发了经济学界的产业政策大论战。对这一问题,我带领的对外经贸大学竞争法中心团队一直密切关注。特别是,《反垄断法》实施伊始就遭遇2008年世界范围的金融危机,更加引发了我们对产业政策与竞争政策关系,产业政策、竞争政策与中国改革与发展关系的系统思考和深入研究。

 

在本科和硕士期间,作者于竞争法研究打下扎实基础;博士期间,在我主持的国务院反垄断委员会和反垄断执法机构的相关课题中,开始就竞争政策与法律问题进行较为系统的研究;博士毕业后,进入清华大学公共管理学院博士后流动站,进一步开展创新竞争与竞争政策的交叉研究。回到对外经贸大学法学院担任教职之后,作者作为核心成员参与了我负责的凯恩克劳斯基金会课题《深化中国改革:国际视角的思考与建议(2012~2013)》《强化中国的市场竞争:国际视角的思考与建议(2014~2016)》的研究。这些年,我们就此命题不断地开展研究、思考、碰撞,作者也从竞争法律的研究者,历练、成长为兼具政策与法律分析能力的建构者。这在本书文稿中得到比较充分的体现。

 

产业发展的公共政策选择、法律治理结构的建构和竞争规则适用是一个序贯的分析过程。首先,在法学界看来,产业发展的政策选择无疑应导向竞争政策。但问题是,从产业政策向竞争政策的主导性转向,仅从法学的进路无法充分证成。作者从公共政策的进路,引入政策生命周期的思维,运用政策工具的恰当性、适配性和节律的分析,为这一转向提供了严谨的论证。其次,在公共政策学和经济学的视野里,政策选择和政策评估之外的工作不是其研究的主要范围。在产业发展的政策转换之后,法律的治理结构才是保证政策稳定不摇摆的刚性支撑。然而,无论产业政策还是竞争政策都是一个复杂的体系,建构法律治理结构这一法律人的工作,仍需要具备对政策的综观认识。作者通过产业组织政策与公平竞争审查制度将产业政策与竞争政策对接,经由放松管制安排与适用除外制度将管制法律与竞争法律对接,是当前对这一问题的认识最为全面、精确的表达。最后,产业发展的管制体制下或放松管制安排中,竞争规则的适用不可忽视。作者选取了必需设施规则和价格垄断问题作为重点,以能源产业和石油行业为例,展现了竞争规则适用的清晰切面。值得一提的是,为贯彻“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的方针,当前国务院出台了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔201634号),未来产业政策、管制安排必须在竞争政策的基础上制定、实施和评估。将该制度放在作者的“政策选择—法律治理—规则适用”的叙述脉络下进行考察,可以获得更加系统、深化的理解。

 

外资并购国家安全审查制度是对产业发展中日益凸显的产业安全、经济安全和国家安全问题的法律回应。在中国企业走出去和引进外资结构优化的今天,这一问题尤为重要。可是,据我对这一问题的观察,该领域的中文文献非常分散,外文学术类文献亦较为缺乏。要做出成果,需要实在的基础工作。因此,该领域虽有较大的政策法律支撑需求,但在多快好省的研究风气下却出现知识供给不足的境况。作者在该领域的长期跟踪和系统研究,覆盖美国、加拿大和澳大利亚三大法域,通过对作为收购对象的关键技术、关键资源和收购方的政府投资者这两个面向、三个关键点的分析,展示了较为完整的国家安全审查分析架构。在此基础上,作者回应中国现实,梳理中国外资并购国家安全审查的制度起源和理念演进,在吸收先行法域制度经验的基础上,提出了理性、均衡的制度建构方案。

 

经济稳定—平衡增长的法律秩序是归属于传统宏观调控法的内容。在多年的经济法教学与研究中,宏观调控法制是我们一直试图改进又颇感为难的部分。主要的原因,一方面是由于宏观调控法需要宏观经济学和公共政策理论的支撑;另一方面是由于宏观调控法治在转型时期的中国,还面临着调整范围动态调整和法律程序缺位的现实问题。作者以德国《经济稳定与增长促进法》和美国《充分就业与经济平衡增长法》为镜鉴,观照中国的计划、规划和宏观调控及其法制化图景,不论是在文献的研究上,还是在理论的发展上,都构成了知识上的推进。作者对经济稳定—平衡增长的研究,既立足于产业发展,又超越产业发展本身;既刻画域外经验,又扎根中国本土;既分析宏观调控基本法的可能性,又兼顾发展规划法的现实性,对于当前拟要开展的规划法的立法活动,也是一种有益的参考。

 

总的看来,本书所运用的理论是前瞻的,所展开的意义是现实的,所勾画的产业发展的政策与法律图景是分明、拓新的。这与作者的学术志向有关,与我们所处的大时代相系,或许与近代以来湖湘学人经世致用的学风也有着某种关联。10年来,作为导师,我欣慰地看到学生成长、成熟,亦乐见这样理性、务实的文字与广大读者见面,希望他能在相关领域继续耕耘、收获,做出更大的贡献。

是为序。

 

2016108


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